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江苏男会计侵占公款930万元打赏,女主播是否应当退钱?
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周筱赟,广强律师事务所网络犯罪辩护与研究中心秘书长

据央视新闻报道,江苏镇江会计王某侵占公款打赏女主播一案作出宣判,29岁男子王某因犯职务侵占罪获刑7年。央视报道称,被告人王某系镇江一房地产公司的会计,月薪3000多元,王某沉迷网络直播,侵占公司930万元,以打赏的方式博取网络女主播的欢心。王某每周都瞒着妻子,以出差为借口到上海与女主播线下“幽会”,每次多则挥霍数十万元。在央视的报道中,出现了女主播的资料照片和视频,尽管被打了马赛克,但还是被很多网友认出是号称“主播一姐”的某冯姓女主播。办案民警称:会计王某给冯某打赏160万元、余某130万元、娇某140万元。

有人在接受采访时被问及160万礼物是否合法,称“因为该女主播是在不知情的情况下接收礼物的,所以算合法收入,不会强制要求退还。除非主播主动归还。”作为法律人,我想说的是,这个说法是错误的,至少是不全面的。 

我的结论是:女主播当然应当退还巨额打赏。但有一种特殊情况(购买服务),女主播不用退款。

是否应当退款,其实核心法律问题在于,会计王某用赃款打赏女主播,到底是属于购买服务?还是赠与?如果是购买服务,且女主播不知情,则适用“善意取得”原则,可以不退还。如果是赠与,不论女主播是否知情,都应当作为赃款退还。

 

打赏女主播不是购买服务

 

有人认为,打赏女主播是一种购买服务,即对女主播提供唱歌跳舞的购买。我认为这种理解有误。

 

首先。现在的网络直播,都是免费的,并不需要购买门票才能进入。另有一种专业性的直播,比如在网上直播的课程,需要事先付费才能进入直播界面,这才是购买服务。而网红女主播显然不是。

 

其次,如果是购买服务,应当有一个被市场认可的合理对价,而打赏却没有。会计王某说,他一开始打赏一两百元,女主播对他爱理不理。而他开始侵占公款打赏,金额加大,女主播就主动联系他了。也就是说,打赏根本不存在合理对价,不能认为是对女主播线上互动服务的购买。比如,假设会计王某给你女主播打赏1万元,女主播就主动联系他,但如果当天有个真的富二代打赏10万元,女主播马上不搭理王会计了。如果当天有土豪打赏100万元,女主播连富二代都不搭理了。

 

因此,打赏只能认为是一种赠与行为。即赠与人把自己的财产无偿地送给受赠人,受赠人同意接受的行为。

 

女主播应当退还巨额打赏

 

赃款赃物应当追缴或退赔,这是法律通行的原则。《刑法》第64条规定,“犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔”。

 

追缴和退赔的区别在于,如果赃款赃物存在的,应当向赃款赃物的持有人追缴,如果已被用掉、毁坏或挥霍的,不存在实物的,则是责令退赔。追缴和责令退赔后,再退还或赔偿被害人。

 

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(法释〔2012〕21号)第139条规定:“被告人非法占有、处置被害人财产的,应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的,人民法院不予受理。追缴、退赔的情况,可以作为量刑情节考虑。”

 

会计王某将侵占的单位公款打赏女主播,显然属于上述的“非法占有、处置被害人财产”的情况,应当依法予以追缴或者责令退赔。

 

笔者查询到11起相关的刑事案件,被告人或侵占、或盗窃、或诈骗财物后打赏女主播,法院均判决追缴或退赔违法所得。如四川省泸州市纳溪区人民法院(2017)川0503刑初82号《被告人曾某某犯职务侵占罪一审刑事判决书》原四川泸州某燃气公司收费员曾某某,侵占单位234301元,主要用于打赏某平台女主播、玩某平台游戏等。法院判决被告人曾某某犯职务侵占罪,判处有期徒刑一年三个月,并对违法所得234301元继续追缴,发还被害单位。

 

赠与行为不适用善意取得,应当退钱

 

善意取得,指无权处分人将其财产有偿转让给第三人,如果第三人取得该财产时出于善意(即不知情),则第三人将依法即时取得对该物产的所有权的一种法律制度。比如,甲把电脑借给乙使用,乙却把电脑转卖给了丙。丙对甲不是电脑的所有人并不知情,且支付了合理的市场价格,那么,丙就合法取得了电脑的所有权。甲就只能要求乙赔偿损失,而不能向丙索回电脑。

 

根据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》(法释〔2014〕13号)第11条规定:

被执行人将刑事裁判认定为赃款赃物的涉案财物用于清偿债务、转让或者设置其他权利负担,具有下列情形之一的,人民法院应予追缴:

(一)第三人明知是涉案财物而接受的;

(二)第三人无偿或者以明显低于市场的价格取得涉案财物的;

(三)第三人通过非法债务清偿或者违法犯罪活动取得涉案财物的;

(四)第三人通过其他恶意方式取得涉案财物的。

第三人善意取得涉案财物的,执行程序中不予追缴。作为原所有人的被害人对该涉案财物主张权利的,人民法院应当告知其通过诉讼程序处理。

 

根据民法的通说,货币和无记名证券为“占有即所有”,不适用善意取得。但刑事的规定有所不同,上述刑事裁判规定,即将赃款赃物均称为涉案财物,适用善意取得原则,执行程序中不予追缴。最高人民法院的戴长林、黄松有的著作中均称货币和无记名证券适用善意取得原则。

 

在本案中,打赏是一种赠与行为,赠与行为由于没有支付合理对价,是不适用善意取得的。

 

女主播在什么情况下不用退钱

 

如果会计王某不是巨额打赏女主播,而是用赃款购买真实的奢侈品(而非虚拟礼物)赠送给女主播,比如送钻石,那么钻石作为赃物,当然应当追缴。但是,办案机关能以钻石用赃款购买为由,要求钻石店退货吗?

 

这当然是不行的。

 

这是为了保护交易的稳定性,促进市场经济的安全便捷。因为在交易过程中,不可能要求商家详细考察对方的钱款或者标的物是否合法,否则就会造成市场交易成本太高。试想一下,如果你去买东西,需要你拿出证明你的钱款是合法所得,该上哪开证明呢?即使能找到地方开证明,交易的效率还怎么保证呢?

 

所以通常的做法是,办案机关追缴赃物后,予以拍卖变现后再发还被害人。

 

如果会计王某购买奢侈服务赠送给女主播,比如豪华大餐、总统套房、豪华旅游等,是不存在实物的,无法追缴实物,只能责令王某退赔,而不能要求提供服务的公司退款。

 

这里就涉及到本文开头提及的核心法律问题,如果王某的打赏是购买女主播提供的服务,女主播不可能核实王某的钱款来源,女主播也提供了服务,那么,女主播就没有法律上的退款义务。这和上述用赃款购买了奢侈服务,且服务已经完成,公司不可能退款的法理一样。

 

比如,女主播明示或暗示价格(网上有流传明星饭局价),提供了线下陪吃、陪喝、陪玩的服务,王某打赏了160万元购买该服务,并不能说这就是不合理对价。比如和巴菲特共进午餐的价格早就超过了100万美元,没有人觉得昂贵。而女主播也属于明星,和明星一起吃顿饭就是这么贵。市场合理价格是由市场行情、交易习惯等等决定的。我就知道上海某养成系的女团,严禁成员和粉丝私下会面,因为见面会是要付费的,握手则要付额外收费。

 

当然,这种购买服务的前提是合法服务,如果女主播提供的是非法服务,就不受法律保护,违法所得应当收缴。

 

出售虚拟礼物的平台是否应当退钱?

 

现在的各个直播平台打赏,基本都不是直接打赏现金,而是先在直播平台充值,购买虚拟礼物,比如火箭、游艇等等,打赏给主播。主播接受虚拟礼物后,和直播平台分成。

 

那么,直播平台是否适用前述的原则,购买虚拟礼物后,已经完成了交易,和钻石店、旅游公司一样不退款呢?我认为是不行的。

 

首先,直播平台的虚拟礼物,不属于财物,不能直接变现。在这个平台价值几万元的游艇,在另外一个平台不能使用,一钱不值。

 

其次,直播平台和主播之间是合作关系,参与了虚拟礼物的分成,所以平台销售虚拟礼物的行为取决于女主播的行为。而打赏行为是赠与,赠与的又是赃款,就应当依法收缴。

 

2018年6月15日

 
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