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传销罪辩护律师亲眼所见的云联惠黄明及如何为特大网络传销罪辩护
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 陈北元:广强律师事务所副主任、刑事大要案辩护律师

悬了很久的鞋子终于落地了!

5月8日,广东省公安厅部署广州警方开展收网行动,破获“云联惠”特大网络传销案,黄明等多名主要犯罪嫌疑人在行动中落网。经查,以黄明为首的该团伙成立广东云联惠网络科技有限公司,并依托该公司“云联商城”,以“消费全返”等为幌子,采取拉人头、交纳会费、积分返利等方式引诱人员加入,骗取财物,严重扰乱经济社会秩序,涉嫌组织、领导传销活动罪。

竖日,广州市公安局正式发布了关于《广东云联惠网络科技有限公司(云联商城)黄明等人涉嫌组织、领导传销犯罪通告》,敦促涉案人员投案自首、会员反映情况。

笔者因偶然的原因,与云联惠及负责人黄明有“一会”之“缘”,近距离接触和观察了云联惠及负责人黄明半天,我当时的判断与现在的结果是非常吻合的,只是彼时的黄明可能还想再赌赌,看看会不会有奇迹发生。

第一次知道云联惠这个名字是在2017年的广东电视台3.15晚会录制现场,当时电视台曝光的其中一个重大案例就是云联惠的“消费全返”模式,作为评论嘉宾,我当时即指出云联惠的“消费全返”模式是法律所禁止的,为此,一位参加节目录制的某机构人员因不同意我的观点在会后与我电话沟通了近一个小时,但我仍然坚持了我的观点。

2018年1月12日收到某官办研究机构的通知,邀请我作为专家参加其主办的“新时代推动广东共享经济发展研讨会”,就是这次会议,使我有机会近距离观察黄明和他的“云联惠”。

研讨会上播放了云联惠的VCR,里面是一众高大上镜头内容与宣传用语。黄明亲自讲解了自己的创业经历及其所创办的云联惠。让我惊讶的是他说自己曾考取过律师资格,只是后来成为一名商人。

研讨会有很多专家参加,我在发言中坦率地提出了“云联惠”模式的巨大法律风险尤其是刑事法律风险及其模式的不可持续性。

作为考取律师资格的黄明,回应说云联惠模式是合法的,但他的重点在谈业绩,谈贡献,谈情怀,谈梦想。尤其让他自豪的是云联惠纳税10亿的成绩让他认为云联惠的模式是有机会被“认可”的、是“安全”的。但会议过程中能感觉到云联惠管理人员中所弥漫的焦虑与不安全感。

此次广州市公安局将云联惠界定为特大网络组织、领导传销活动罪,这个互联网时代出现的奇怪庞然大物,也走向了它的的终点,但创造它的人将不得不面临法律的审判。

笔者将此类特大网络组织领导传销活动罪概括为八大要素:

网络营销+虚拟商品+组织领导+有偿入门+层级组织+人头计酬+诱迫他人+骗取财物=新型网络组织领导传销活动罪,并结合实际办案经验提出八大辩护攻略,供读者参考。

[组织、领导传销活动罪]:刑法第二百二十四条之一《刑法修正案七(2009)》:组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的传销活动的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。

新型网络组织领导传销活动罪辩护攻略一、主体不适格之辩

根据《刑法》第二百二十四条之一的规定,对传销活动的组织者、领导者,应当依法追究其刑事责任。所谓传销活动的组织者、领导者,是指组织、领导传销组织的犯罪分子,是传销活动犯罪的首要分子;是在传销活动中起组织、领导作用的发起人、决策人、操纵人,以及在传销活动中担负策划、指挥、布置、协调等重要职责,或者在传销活动中起到关键作用的人员。2013年两高一部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》中对犯罪主体也进行界定。

由于传销活动本质是一种层级性、金字塔式的诈骗活动,涉案人员多、等级复杂,传销组织中只有极少部分人员是受益者,其余绝大部分均是传销活动的受害者。因此,不能对所有传销人员均处以刑罚。

本罪与一般的集团犯罪不同,不处罚那些仅仅是传销的积极参加者,应当将组织者同积极参加者及一般的参与人员区分开来。在传销组织中,其组织者是指策划、纠集他人实施传销犯罪的人,即那些在传销活动前期筹备和后期发展壮大中起主要作用,同时获取实际利益的骨干成员,除此之外的人不应当作为组织者加以处理,不构成组织领导传销活动罪。

新型网络组织领导传销活动罪辩护攻略二、商业模式、团队计酬销售之辩

现实中有许多以团队计酬式传销,如果以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动,这种商业模式是不作为犯罪处理的。

《意见》第5条明确了“团队计酬”行为的处理问题,共分两款。第1款根据2005年国务院颁布的《禁止传销条例》第7条第3项的规定,明确了“团队计酬”式传销活动的含义,即传销活动的组织者或者领导者通过发展人员,要求传销活动的被发展人员发展其他人员加入,形成上下线关系,并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬,牟取非法利益的传销活动。

第2款明确以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动,不作为犯罪处理。

主要考虑是:《禁止传销条例》第7条规定了“拉人头”式传销、收取“入门费”式传销、“团队计酬”式传销等三种传销活动的形式。刑法第224条之一组织、领导传销活动罪将“拉人头”式传销和收取“入门费”式传销纳入刑事打击范畴,对“团队计酬”式传销未作规定。因此,根据刑法和《禁止传销条例》的规定,对以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动,不作为犯罪处理,可由工商行政管理部门予以行政处罚。

如果商业模式合法,自然不构成组织领导传销活动罪。

新型网络组织领导传销活动罪辩护攻略三、发展会员而没有获得实际利益之辩

有些网络传销给予发展会员的人头费是所谓的电子币,但这个电子币不能转化现实货币,这个电子币在法律上是没有价值的。因此,如果发展了下线,但并没有获得下线的金额,只是系统里面就是网站里面会奖励很多这个电子币,但是电子币当事人并不能兑换成人民币,被告人并没有获得真正的利益,换句话说被告人没有从发展会员骗取财物的这个行为,则不应该承担刑事责任。

前述三点属于无罪之辩。

新型网络组织领导传销活动罪辩护攻略四、累计人数计算方法之辩

为惩罚涉及人员众多、涉案金额巨大、社会影响恶劣的传销活动中的组织者、领导者,《意见》第4条明确了组织、领导传销活动罪“情节严重”的认定标准,规定了五种应当认定为“情节严重”的情形。

第1项规定“组织、领导的参与传销活动人员累计达120人以上的”情形,主要考虑到当前传销组织主要采取两倍或三倍倍增模式发展下线人员:当以两倍倍增模式发展时,发展至第七层,参与传销活动人员数量出现突破性增长,总人数达到127人,即1十2十4十8十16十32十64=127;当以三倍倍增模式发展时,发展至第五层,参与传销活动人员数量出现突破性增长,总人数达到121人,即1十3十9十27十81=121。此时,传销组织的层级数和人数均已远远超过立案追诉标准(层级数约为立案追诉标准的两倍,人数约为立案追诉标准的四倍),传销组织的规模正处于几何级数增长的时间节点,如果没有达到120人或者指控的120人计算方法不正确,则不构成情节严重。

新型网络组织领导传销活动罪辩护攻略五、累计金额计算方法之辩

第2项规定“直接或者间接收取参与传销活动人员缴纳的传销资金数额累计达250万元以上的”,主要考虑到组织、领导传销活动犯罪的主要目的是骗取财物,其涉案的资金数额大小是判断其社会危害性的重要标准之一。从司法实践来看,目前传销活动根据类型的不同,要求参与传销活动人员缴纳的“入门费”从几百元至十几万元不等,资金数额相差悬殊。

整个传销组织的金额并非归于一人或多人,每个被告人的涉案金额都需要单独认定,只有“直接或间接收取参与传销活动人员缴纳的传销资金数额累计达到250万以上”才属于“情节严重”,简单来讲即只有被告人从自己发展的下线处直接或间接收取的款项才会被认定为犯罪数额,不属于自己下线的传销人员的资金不能认定与被告人有关。

由于只有收取的款项来源于自己所发展的下线才能归责于被告人,所以对于下线人员的数量认定和收取款项的认定则显得至关重要,因为该两项数据的多少直接决定了被告人的行为是否会被按照“情节严重”来量刑。

根据办案经验,在法院认定涉案人员数量、收取款项等事实时主要参照的证据是:缴纳、支付费用及计酬、返利记录;视听资料;传销人员关系图;银行账户交易记录;互联网电子数据;鉴定意见等证据。人民法院只有综合参照以上证据才能对于人员数量、收取款项作出准确认定,从而作出是否“情节严重”的判断。

新型网络组织领导传销活动罪辩护攻略六、金额达标但不是传销组织核心关键人物之辩

如果传销案件整体案件涉及金额特别巨大,甚至以亿来计算,则250万这个数字相对于亿元来讲,显然不会是传销组织的核心或者关键人员。首先需要认定被告人是否构成司法解释规定里面的几种领导,再来认定金额是否符合情节严重。也就是说,以先认定被告人的上线领导再来谈金额,而不是说谈金额再倒推被告人是领导。因此,既是金额达到250万元,但由于其在金字塔结构的地位和层级、作为非常低,可以不构成情节严重。

新型网络组织领导传销活动罪辩护攻略七、处罚前科后累计人数之辩

第3项规定“曾因组织、领导传销活动受过刑事处罚,或者一年以内因组织、领导传销活动受过行政处罚,又直接或者间接发展参与传销活动人员累计达六十人以上的”,主要考虑到与《意见》第2条第4项的规定相衔接,加大对屡教不改、重操旧业的传销活动组织者、领导者的打击力度,遏制这类犯罪分子复制、传播、扩散传销活动的势头。

累犯或者曾经有前科,则计算的人数较初犯人数减少一半,由120人减为60人。但如果没有在一年内受过行政处罚或者人数计算有误,则不构成情节严重。

新型网络组织领导传销活动罪辩护攻略八、造成成员伤害后果之辩

第4项规定“造成参与传销活动人员精神失常、自杀等严重后果的”情形,主要考虑到传销活动中组织者、领导者能在短期内聚敛巨额社会财富,而被骗参与传销活动人员往往被害得倾家荡产、生活无着,甚至造成精神失常、自杀等严重后果,这种情况下对组织者、领导者从严惩处才能体现罪刑相适应的原则,有效防范传销活动对人身安全、家庭和谐、社会稳定产生的负面影响。

如果没有造成人身损害或者与损害后果直接没有因果关系,则不构成情节严重。

以上五点属于罪轻之辩。

对当前的网络组织领导传销活动罪辩护,要求辩护律师有创造性思维,要从立案侦查到审判整个案件的全部诉讼程序提供全方位的辩护;要在案件事实分析评价,法律法规司法解释甚至法理理论综合研究判断的基础上,找准突破口,以精准辩护思路、辩护策略形成完整的辩护方略、辩护方案,最终达到有效精准辩护效果,最大限度维护当事人的合法权益。

注:本文参考了《中国刑事审判指导案例》增订第3版第842号“王某组织领导传销活动案”

关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见

公通字〔2013〕37号

各省、自治区、直辖市高级人民法院,人民检察院,公安厅、局,解放军军事法院、军事检察院,新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院,新疆生产建设兵团人民检察院、公安局:

为解决近年来公安机关、人民检察院、人民法院在办理组织、领导传销活动刑事案件中遇到的问题,依法惩治组织、领导传销活动犯罪,根据刑法、刑事诉讼法的规定,结合司法实践,现就办理组织、领导传销活动刑事案件适用法律问题提出以下意见:

一、关于传销组织层级及人数的认定问题

以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的传销组织,其组织内部参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的,应当对组织者、领导者追究刑事责任。

组织、领导多个传销组织,单个或者多个组织中的层级已达三级以上的,可将在各个组织中发展的人数合并计算。

组织者、领导者形式上脱离原传销组织后,继续从原传销组织获取报酬或者返利的,原传销组织在其脱离后发展人员的层级数和人数,应当计算为其发展的层级数和人数。

办理组织、领导传销活动刑事案件中,确因客观条件的限制无法逐一收集参与传销活动人员的言词证据的,可以结合依法收集并查证属实的缴纳、支付费用及计酬、返利记录,视听资料,传销人员关系图,银行账户交易记录,互联网电子数据,鉴定意见等证据,综合认定参与传销的人数、层级数等犯罪事实。

二、关于传销活动有关人员的认定和处理问题

下列人员可以认定为传销活动的组织者、领导者:

(一)在传销活动中起发起、策划、操纵作用的人员;

(二)在传销活动中承担管理、协调等职责的人员;

(三)在传销活动中承担宣传、培训等职责的人员;

(四)曾因组织、领导传销活动受过刑事处罚,或者一年以内因组织、领导传销活动受过行政处罚,又直接或者间接发展参与传销活动人员在十五人以上且层级在三级以上的人员;

(五)其他对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员。

以单位名义实施组织、领导传销活动犯罪的,对于受单位指派,仅从事劳务性工作的人员,一般不予追究刑事责任。

三、关于“骗取财物”的认定问题

传销活动的组织者、领导者采取编造、歪曲国家政策,虚构、夸大经营、投资、服务项目及盈利前景,掩饰计酬、返利真实来源或者其他欺诈手段,实施刑法第二百二十四条之一规定的行为,从参与传销活动人员缴纳的费用或者购买商品、服务的费用中非法获利的,应当认定为骗取财物。参与传销活动人员是否认为被骗,不影响骗取财物的认定。

四、关于“情节严重”的认定问题

对符合本意见第一条第一款规定的传销组织的组织者、领导者,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百二十四条之一规定的“情节严重”:

(一)组织、领导的参与传销活动人员累计达一百二十人以上的;

(二)直接或者间接收取参与传销活动人员缴纳的传销资金数额累计达二百五十万元以上的;

(三)曾因组织、领导传销活动受过刑事处罚,或者一年以内因组织、领导传销活动受过行政处罚,又直接或者间接发展参与传销活动人员累计达六十人以上的;

(四)造成参与传销活动人员精神失常、自杀等严重后果的;

(五)造成其他严重后果或者恶劣社会影响的。

五、关于“团队计酬”行为的处理问题

传销活动的组织者或者领导者通过发展人员,要求传销活动的被发展人员发展其他人员加入,形成上下线关系,并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬,牟取非法利益的,是“团队计酬”式传销活动。

以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动,不作为犯罪处理。形式上采取“团队计酬”方式,但实质上属于“以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”的传销活动,应当依照刑法第二百二十四条之一的规定,以组织、领导传销活动罪定罪处罚。

六、关于罪名的适用问题

以非法占有为目的,组织、领导传销活动,同时构成组织、领导传销活动罪和集资诈骗罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

犯组织、领导传销活动罪,并实施故意伤害、非法拘禁、敲诈勒索、妨害公务、聚众扰乱社会秩序、聚众冲击国家机关、聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序等行为,构成犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。

七、其他问题

本意见所称“以上”、“以内”,包括本数。

本意见所称“层级”和“级”,系指组织者、领导者与参与传销活动人员之间的上下线关系层次,而非组织者、领导者在传销组织中的身份等级。

对传销组织内部人数和层级数的计算,以及对组织者、领导者直接或者间接发展参与传销活动人员人数和层级数的计算,包括组织者、领导者本人及其本层级在内。

最高人民法院

最高人民检察院

公 安 部

2013年11月14日

 
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